—— 职务型经济犯罪疑难问题对话录（1）
　　作者：最高人民法院  熊选国  苗有水
　　来源：2004-11-09中国法院网--刑事研究
　　熊选国（以下简称熊）：国家机关工作人员是我国刑法中一个重要概念。它不仅是玩忽职守、滥用职权等渎职犯罪的主体，而且是有些犯罪的侵害对象或从重处罚情节。正确把握国家机关工作人员的范围，对于依法处理渎职犯罪和诬告陷害、报复陷害等侵权犯罪，具有十分重要的意义。全国人大常委会于2002年12月28日发布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，是一项关于国家机关工作人员范围的立法解释，解决了司法实践中长期困扰我们的许多问题。但由于实践中遇到的具体案件是复杂多样的，又由于立法解释只是针对刑法第九章渎职罪的主体而作出，并未从刑法总则的意义上对国家机关工作人员的外延进行阐释，因而，很有必要就国家机关工作人员的范围作进一步讨论。
　　苗有水（以下简称苗）：我感到，如果从刑法第九十三条的意义上去讨论国家机关工作人员的概念，则需要思考什么是国家机关。关于国家机关范围的界定，刑法理论界主要有三种观点：第一种观点认为，国家机关是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立活动经费的中央和地方各级组织，具体包括权力机关、行政机关、检察机关、审判机关以及军队的各级机构。第二种观点认为，国家机关除了国家权力、行政、检察、审判机关以及军队的各级机构外，还应包括中国共产党的各级机关以及政协的各级机关。第三种观点认为，除了前面两种观点中所说的机关外，国家机关还应当包括一些名为国有总公司实为国家行政部门的机构。以上观点都是修订后的刑法实施不久公开发表的，均有案可稽。究竟哪一种观点比较可取呢？
　　熊：我认为，界定国家机关的范围，必须基于法律的明确规定，即必须具有法律依据。依照宪法第三章关于国家机构的规定，国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关。而在宪法中，政党、社会团体和企业事业单位，是与国家机关相并列的。如宪法第五条第三款规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军队中从事公务的人员。国家权力机关，就是全国和地方各级人民代表大会及常务委员会的机关；国家行政机关，就是国务院和地方各级人民政府及其所属的行政管理机关；国家司法机关，就是各级人民法院和人民检察院；军事机关，就是对国家武装力量实行管理的各级机关。那么，在以上机关中从事公务的人员，就是刑法第九十三条所称的国家机关工作人员。这是严格意义上的国家机关工作人员。
　　苗：关于严格意义上的国家机关工作人员的认定，应当说争议不大。但是，审判实践中出现了一些引起争议的情况：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在特定领域行使国家行政管理职权；二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给某些组织行使；四是有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述人员虽然在形式上未列入国家机关编制，但实际上是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力，对其能否认定为国家机关工作人员呢？
　　熊：为了应对这些情况，最高人民法院、最高人民检察院先后发布了一系列司法解释。如最高人民法院于2000年9月19日发布的《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》、最高人民检察院于2000年5月4日发布的《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》和同年10月9日发布的《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》等。这些司法解释对于解决某一类案件中存在的国家机关工作人员的认定问题起到了重要作用，但不具有更为普遍的适用意义。为了进一步明确上述人员行使国家权力时实施玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等行为如何适用法律的问题，全国人大常委会的立法解释规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”根据这一解释，在审理刑法第九章规定的渎职犯罪案件时，可以将上述人员视为国家机关工作人员。
　　苗：从表述上看，立法解释的内容还是比较简约的。这就有一个需要进一步诠释的问题。具体地说，立法解释所指的三类人员，分别是哪些人呢？
　　熊：第一类是在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。行政处罚法第十七条规定，法律、法规授权的具有公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。近年来，随着机构改革的深入和政府权力的适度下放，一些组织根据法律、法规的授权在特定领域内行使行政管理职权。例如，证监会不属于国家机关，但证券法赋予它对证券市场进行监督管理的职权，包括行政处罚权；保监会也不属于国家机关，但根据保险法的规定，它也行使行政管理职能。在这些机构中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，可按国家机关工作人员对待。第二类是在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。行政处罚法第十八条规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合法定条件的组织实施行政处罚。例如，某地的文化市场管理办公室是个事业单位，但它受文化局的委托担负着文化市场的管理职责，包括娱乐场所的审批、管理、检查等。因此，在该地一歌舞厅失火案中，文化市场管理办公室的有关人员被追究玩忽职守的刑事责任。还有一些地方的卫生防疫站，虽然也是事业单位，但受卫生局的委托行使食品卫生的检查、监督等管理职责，其工作人员在从事这些行政管理活动时，也应当以国家机关工作人员对待。第三类是虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。过去一些司法解释涉及到的合同制民警，以及未被公安机关正式录用的人员、狱医等，就是典型。
　　苗：认定国家机关工作人员，争议较大的还有在中国共产党各级机关和中国人民政治协商会议各级机关工作的人员是否属于国家机关工作人员的问题。对此，立法解释和司法解释都没有涉及。我注意到，最高人民法院于2003年11月13日下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《座谈会纪要》）指出：“在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。”
　　熊：应当注意，你所说的《座谈会纪要》是规定“视为国家机关工作人员”。这一规定是根据宪法、法律和我国的实际情况作出的，无疑具有合理性。虽然根据宪法规定各政党和社会团体不应纳入国家机关的范畴，但是共产党和政协组织在我国具有特殊的地位和作用。中国共产党在我国处于执政党的地位，政协机构则具有参政议政的地位，担负着政治协商和民主监督的职能。他们所处的地位，决定了其管理工作在国家政治、社会活动中所处的重要位置，其所从事的活动具有管理公共事务的性质。因此，在中国共产党和政协机关中工作的人员虽然不属于严格意义上的国家机关工作人员，但应将其视为国家机关工作人员。事实上，司法实践中也是这样认定的。例如，在1998年抗洪救灾时就处理过一名县委组织部长，在负责管理一段防堤过程中，他带人打麻将，结果堤坝出了问题没有及时检查，导致了大堤垮塌的严重后果。此人即以玩忽职守罪被追究刑事责任。
　　苗：这一点我也同意。另外，《座谈会纪要》强调“乡（镇）以上”，我想是有特殊用意的。
　　熊：是的。党和政协机关里的人员要进行合理划分。视为国家机关工作人员的，应当是指参与对某一区域的党或政协组织的事务进行管理的工作人员，而并不是指所有党员或者政协委员。根据宪法和法律规定，国家机关的最低一级为乡（镇），与此对应，在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员才应视为国家机关工作人员。而基层党组织，如车间、班组、村党支部等等，仅是党的一级组织，其所从事的工作同国家管理没有直接联系，本质上并非公务行为，因此，其工作人员不能视为国家机关工作人员。